Un nouveau dispositif vient compléter celui existant en matière d’abus de droit (art. L 64 du LPF). L’administration peut donc désormais fonder ses redressements sur l’existence d’un montage soit ayant un but exclusivement fiscal (avec application de la majoration de 40 % ou  80 %) soit ayant un but principalement fiscal (aucune pénalité spécifique n’étant prévue dans ce cas).

Cette notion de but « principalement » fiscal risque de se heurter à des difficultés pratiques d’interprétation en l’absence de définition précise et, par conséquent, d’être source de nombreux contentieux.

La saisine du comité de l’abus de droit fiscal sera également possible dans le cadre de cette procédure. En cas de saisine de ce comité, l’administration fiscale supportera la charge de la preuve du bien-fondé du redressement.

La procédure de « mini-abus de droit » ne pourra pas s’appliquer si le contribuable a formé un rescrit en consultant l’administration préalablement à la conclusion d’un ou plusieurs actes, en lui fournissant tous les éléments nécessaires pour apprécier la portée véritable de cette opération, et que l’administration n’a pas répondu dans un délai de six mois à compter de la demande.

Bien qu’aucune pénalité spécifique ne soit prévue, l’administration dispose toujours de la possibilité d’appliquer les sanctions de droit commun telles que la majoration de 40 % pour manquement délibéré ou de 80 % pour manœuvres frauduleuses.

Cette mesure s’applique aux rectifications notifiées à compter du 1^er janvier 2021 portant sur des actes passés ou réalisés à compter du 1^er janvier 2020.

Enfin, contrairement aux inquiétudes initialement évoquées, ce nouvel outil anti-fraude ne remet pas en cause les donations de nue-propriété.

En effet, dans un communiqué publié le samedi 19 janvier, le ministère de l’Action et des Comptes publics a précisé que « la nouvelle définition de l’abus de droit ne remet pas en cause les transmissions anticipées de patrimoine, notamment celles pour lesquelles le donateur se réserve l’usufruit du bien transmis, sous réserve bien entendu que les transmissions concernées ne soient pas fictives ».