Le Conseil de l’Union Européenne a adopté le 25 mai 2018 la Directive 2018/822 (DAC 6) visant à imposer aux intermédiaires une déclaration en amont, avec un échange automatique de ces informations entre Etats membres, des dispositifs qui présentent un caractère potentiellement agressif sur le plan fiscal.

Cette obligation vise les entreprises et les particuliers mettant en place des opérations transfrontières de planification fiscale impliquant plusieurs Etats membres ou un Etat membre et un pays tiers.

La directive a retenu une définition très large de la notion d’intermédiaire, qui vise non seulement :

•  « toute personne qui conçoit, commercialise ou organise un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration, le met à disposition aux fins de sa mise en œuvre ou en gère la mise en œuvre » ; mais aussi
•  « toute personne qui, compte tenu des faits et circonstances pertinents et sur la base des informations disponibles ainsi que de l’expertise en la matière et de la compréhension qui sont nécessaires pour fournir de tels services, sait ou pourrait raisonnablement être censée savoir qu’elle s’est engagée à fournir, directement ou par l’intermédiaire d’autres personnes, une aide, une assistance ou des conseils concernant la conception, la commercialisation ou l’organisation d’un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration, ou concernant sa mise à disposition aux fins de mise en œuvre ou la gestion de sa mise en œuvre ».

 

Concrètement, cette définition vise les conseillers financiers, les banques, les consultants, les comptables, etc.

Par exception, cette obligation incombe directement au contribuable si l’intermédiaire est résident fiscal d’un pays tiers ou s’il est protégé par le secret professionnel. Ainsi, l’avocat fiscaliste est tenu, non pas de déposer cette déclaration, mais d’informer son client ou tout autre intermédiaire participant à l’opération des obligations déclaratives.

La liste des informations à déclarer est prévue par la Directive, notamment l‘identification de l’intermédiaire et du contribuable, leur résidence fiscale, les informations détaillées sur les marqueurs, le résumé du dispositif, la date de sa première étape de mise en œuvre, les Etats membres concernés, etc.

Afin d’éviter plusieurs dépôts et autant d’interprétations différentes des marqueurs de planification fiscale par les intermédiaires concernés, une coordination sera nécessaire lors de la mise en place du dispositif, particulièrement lorsque plusieurs entités d’un même groupe seront localisées dans différents Etats membres.

Cette nouvelle obligation s’applique aux dispositifs dont la première étape de mise en œuvre est intervenue à compter du 25 juin 2018 et qui devront être déclarés entre le 1^er juillet 2020 et le 31 aout 2020.

À compter du 1^er juillet 2020, la déclaration devra être déposée dans les 30 jours, débutant à la première des dates suivantes :

• le lendemain de la mise à disposition du dispositif en vue de sa mise en œuvre,
• le lendemain du jour où il est prêt à être mis en œuvre,
• ou lorsque la première étape de mise en œuvre est accomplie.

La Directive, dont les dispositions devront être transposées en droit interne au plus tard le 31 décembre 2019, impose à chaque Etat membre d’instaurer des amendes ou sanctions administratives efficaces, dissuasives et proportionnées.

Il convient donc d’être vigilant au regard des opérations initiées depuis le 25 juin 2018 et de les analyser au regard des marqueurs listés dans la Directive.

Les principaux marqueurs sont les suivants :

• L’utilisation des pertes afin de réduire la charge fiscale (y compris par leur transfert à une autre juridiction ou l’accélération de leur utilisation)
• L’utilisation de régimes fiscaux permettant de convertir un revenu en une autre catégorie de revenus moins taxés ou non taxés
• La mise en place de certains schémas via des Etats qui ne satisfont pas aux normes internationales de bonne gouvernance ou de transparence fiscale (échange automatique d’information et les bénéficiaires effectifs)
• Le transfert d’actifs incorporels difficiles à évaluer

Sont cités également les dispositifs qui :

• Comportent un paiement transfrontière en faveur d’un bénéficiaire résidant dans un pays à fiscalité nulle ou très faible
• Sont créés pour éviter de devoir déclarer des revenus en application des règles de transparence de l’Union européenne
• Etablissent un lien direct entre les honoraires facturés par l’intermédiaire et les économies réalisées par le contribuable
• Font en sorte que les mêmes actifs bénéficient des règles d’amortissement dans plusieurs pays
• Permettent aux mêmes revenus de bénéficier d’une réduction d’impôt dans plusieurs juridictions